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11 décembre 2018 - Commentaires fermés sur Nouvel article de notre associé Alain Alberini dans l’édition du Temps d’aujourd’hui

Nouvel article de notre associé Alain Alberini dans l’édition du Temps d’aujourd’hui

Un droit d’auteur sans saveur ni parfum

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OPINION. Les créateurs devront dès lors concentrer leurs efforts sur les démarches marketing afin de rendre leurs marques uniques, selon Alain Alberini, avocat chez Sigma Legal.

Le 13 novembre dernier, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu une décision qui devrait contrarier plus d’un acteur de l’industrie alimentaire, du chef étoilé au producteur d’aliments industriels. La CJUE a considéré que la saveur d’une création culinaire n’est pas une œuvre et ne peut donc pas être protégée par le droit d’auteur.

Ce jugement fait suite à une question préjudicielle soulevée par la Cour d’appel d’Arnhem-Leuvarde aux Pays-Bas, elle-même saisie d’une action formée par la société Levola Hengelo BV contre Smilde Foods BV. Cette dernière commercialisait un fromage à tartiner à la crème fraîche et aux fines herbes sous la marque «Witte Wievenkaas». Selon Levola Hengelo, la saveur de son propre fromage à tartiner «Heksenkaas» serait une œuvre et son imitation par Smilde Foods violerait son droit d’auteur sur celle-ci.

Définition d’une œuvre

Cette affaire est l’occasion de rappeler que, pour qu’une création soit protégée par le droit d’auteur, il convient de s’assurer non seulement de son originalité, mais également du fait qu’elle puisse être qualifiée d’«œuvre», ce qui implique qu’elle soit identifiable avec suffisamment de précision et d’objectivité. Or la CJUE est péremptoire: cette exigence fait défaut en ce qui concerne les produits alimentaires dès lors que l’identification de leurs saveurs repose essentiellement sur des sensations et des expériences gustatives. Celles-ci sont subjectives et variables puisqu’elles dépendent notamment de facteurs liés à la personne qui goûte le produit concerné, tels que son âge, ses préférences alimentaires et ses habitudes de consommation, ainsi que de l’environnement ou du contexte dans lequel le produit est goûté. De plus, la CJUE laisse entendre qu’il serait sans effet pratique de qualifier une saveur d’«œuvre» puisqu’il n’est guère possible de déterminer objectivement si un autre produit de même nature constitue une imitation ou non de celle-ci.

En Suisse, les autorités judiciaires n’ont pas traité cette question. Cependant, la Confédération a adhéré aux trois conventions internationales (la Convention de Berne, le Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur et l’ADPIC) ayant conduit la CJUE à admettre restrictivement la notion d’«œuvre». En conséquence, tout porte à croire que la position des autorités suisses serait identique à celle récemment adoptée par la Cour européenne. Par ailleurs, l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle s’était déjà prononcé en défaveur de l’enregistrement des marques gustatives et olfactives, faute de pouvoir les représenter graphiquement au registre des marques.

Le secret du parfum comme protection

La question de la protection du goût par le droit d’auteur est loin d’être purement théorique et les conséquences de la décision de la CJUE sont colossales: sauf lorsque la saveur en question peut être brevetée, ce qui ne devrait pas être le cas puisqu’elle ne représente en principe pas une solution innovante à un problème technique. De plus, à l’exception de la protection de la marque au moyen de laquelle un produit alimentaire est désigné sur le marché, les créations du domaine culinaire ne devraient bénéficier d’aucune protection par le droit de la propriété intellectuelle, et ce, quels que soient la renommée de leur auteur ou l’effort créatif qu’elles ont requis.

Les acteurs du secteur de l’alimentation ne sont certainement pas les seuls touchés par cette décision. On devine aisément certaines victimes collatérales, à commencer à n’en pas douter par les grands créateurs du domaine de la parfumerie. En effet, le raisonnement conduit par la CJUE devrait logiquement amener les autorités à nier toute protection par le droit d’auteur aux créations olfactives, comme l’avait déjà considéré la Cour de cassation française en 2013.

Si un sentiment de déception au sein des industries concernées paraît justifié, l’heure n’est pas aux lamentations. Il paraît au contraire urgent pour les acteurs des secteurs de l’alimentation et de la parfumerie de réagir en se tournant vers la dernière – et également la plus ancienne – arme à leur disposition: le maintien du secret de leurs recettes. Cette forme de protection n’est pas infaillible, en particulier face au reverse engineering, mais elle permet de lutter efficacement contre bien des procédés d’imitation. Cependant, à l’heure où la division du travail et la sous-traitance sont reines, la protection par le secret ne sera efficace qu’à la condition que le créateur impose un strict devoir de confidentialité à ses employés par le biais de clauses contractuelles en ce sens dans leur contrat de travail et à ses partenaires commerciaux par des non-disclosure agreements (ou NDA).

Enfin, si la saveur ou l’odeur d’un produit ne bénéficie d’aucune protection par le droit de la propriété intellectuelle, il en va différemment de la réputation de la marque au moyen de laquelle il est distribué. Les créateurs devront dès lors concentrer leurs efforts sur les démarches marketing afin de rendre leurs marques uniques aux yeux du consommateur et d’agir contre les tiers qui tenteront de profiter indûment de la réputation de celles-ci.

Source: https://www.letemps.ch/economie/un-droit-dauteur-saveur-parfum

5 décembre 2018 - Commentaires fermés sur Nouvelle contribution de notre associé Alain Alberini dans La Tribune de Genève du jour

Nouvelle contribution de notre associé Alain Alberini dans La Tribune de Genève du jour

Les influenceurs et la transparence

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Les modèles publicitaires ont évolué avec le développement des réseaux sociaux. Impossible pour une ligne de vêtements ou un produit cosmétique d’acquérir des parts de marché sans obtenir préalablement le cautionnement d’un influenceur, c’est-à-dire d’un instagrameur, blogueur, youtubeur ou twittos, qui, par son exposition digitale, entraînera des milliers de consommateurs derrière lui. Dernière preuve du pouvoir des influenceurs: l’annonce par la chanteuse Taylor Swift, sur Instagram, de son soutien à un candidat démocrate aurait entraîné plus de 200 000 nouvelles inscriptions en faveur de ce parti lors des dernières élections législatives de mi-mandat américaines.

Les influenceurs choisissent généralement un environnement qui représente des activités du quotidien. On ne saurait cependant en déduire que leurs publications relèvent de la sphère privée. En effet, les rapports entre ces influenceurs et les marques qu’ils cautionnent sont souvent obscurs et dissimulent une rémunération des premiers. D’aucuns plaideront la clairvoyance du public qui connaît les rouages de l’«endorsement» (ou, en français, «soutien publicitaire») sur les réseaux sociaux. Tel n’est toutefois pas l’avis du Jury d’éthique publicitaire (JEP) belge, qui a publié le 8 octobre dernier des recommandations en matière d’influenceurs en ligne.

Ces recommandations réglementent les publications sur un réseau social qui relèvent de la «communication commerciale», de sorte qu’elles ne trouvent application que si l’annonceur impose des directives quant au message de l’influenceur et si ce dernier reçoit de l’annonceur une contrepartie en argent ou en nature (ce qui comprend le droit d’utiliser le produit pour une période déterminée). Lorsque ces conditions sont réunies, il doit être clairement compréhensible pour le destinataire qu’il s’agit d’une communication commerciale. Ceci peut résulter d’une mention en ce sens, du contexte du message ou d’une mention de la marque ou du logo de l’annonceur.

Qu’en est-il sous l’angle du droit suisse? Bien que notre législation ne connaisse pas de réglementation spécifique en la matière, on peut déduire des dispositions générales applicables à la publicité que les exigences légales ne divergent pas de ce que l’on peut observer en Belgique: il appartient à l’influenceur de s’abstenir de toute tromperie ou dissimulation quant au caractère publicitaire de sa publication, sous peine de commettre une infraction civile et pénale à la loi fédérale contre la concurrence déloyale.

En pratique, on observe déjà que certains influenceurs lèvent toute ambiguïté par l’utilisation d’une mention mettant en avant le caractère promotionnel de la publication, par exemple par un hashtag #pub ou #ad.

Alors que l’exigence de transparence domine les débats dans les domaines de la politique ou du traitement des données personnelles, force est de constater que les influenceurs n’échappent pas à cette tendance.

Source: Les influenceurs et la transparence